El abogado Santiago Míguez utiliza los círculos concéntricos y la diana para explicar el escenario de un niño desprotegido (capítulo 5).
En el primer círculo están sus padres, pero por alguna circunstancia no están protegiendo sus derechos.
El segundo círculo es el Sistema de Protección, que según el momento histórico es una Orden religiosa, una Institución benéfica, el Estado, la Comunidad Autónoma, el Ayuntamiento… Hoy en día son las comunidades autónomas las encargadas de diseñar y gestionar este sistema.
Además el tercer círculo es una primera solución, que debe buscarse en el entorno más próximo del menor.
A partir de aquí podemos ir agregando círculos hasta llegar a los casos más extremos en los que interviene el Juzgado para, poniendo al niño en el centro, llegar a un acuerdo sobre dónde tiene que estar: con sus padres, su familia, en una medida que le ofrece el sistema, en cuál de estas medidas…
El abogado Santiago Míguez habla, por ejemplo, del papel relevante del Ministerio Fiscal, una institución que solemos percibir fuera del Sistema, cuando en cada momento de la desprotección debe participar, siempre dando su opinión y haciendo su propia propuesta.
Otros agentes girando en círculo alrededor de los niños desprotegidos son: las fuerzas de seguridad, el sistema educativo, el sistema sanitario… Pero siempre en el centro, está el menor de edad y sus derechos.
Esto es fácil pensarlo, pero no tanto garantizarlo. Y por eso hay reglas de juego.
Entrevista a Santiago Míguez, abogado
P- Cómo se garantiza que el derecho del menor va a estar siempre por encima de sus primeros responsables, los padres. ¿Existe el derecho de la familia?
R- Siguiendo con la imagen de los círculos. Tenemos varios círculos que están trabajando al mismo tiempo sobre un niño o una niña en concreto; y seguramente no todos opinan lo mismo.
Por ejemplo: si yo soy el padre biológico de un niño, lo normal es que piense “bueno, tal mal, no lo estoy haciendo. Creo que tengo derecho a que el niño esté conmigo” o “tengo derecho, por lo menos, a verlo”.
También puede ser, por ejemplo, si interviene una familia acogedora que tiene al niño en su hogar, que ésta percibe que ese padre no es bueno para el niño porque no sabe o no puede darle lo que necesita. El punto de vista de la familia acogedora también va a ser distinto.
Las personas de los equipos técnicos que intervienen evalúan las mismas circunstancias y tienen también una posición determinada.
Para conciliar todo esto hay unas reglas de juego. Pero es importante destacar que la familia como tal, todas las familias como tales, no tienen derechos, aunque suene un poco exagerado, por una cuestión muy simple: jurídicamente, la familia no existe.
Si buscamos en cualquier texto legal una definición de familia no la encontramos. Encontraremos una definición de parentesco: soy pariente por línea descendiente de una
persona, es decir, soy hijo de mi padre; encontraremos que hay un parentesco en línea ascendente de cara a mis padres, o en línea descendente de cara a los hijos; que hay un parentesco directo o colateral, que es donde entrarían los hermanos; que hay un parentesco de sangre “yo soy sangre de mi sangre”; que hay un parentesco que no es de sangre, porque me casé y hay una familia que llamamos política…
Todas estas situaciones pueden tener una visión legal, pero lo que cada uno percibe como familia es subjetivo.
Primero, porque de la misma manera que hay muchos niños y niñas, hay muchas familias, no hay una sola. Las preguntas están ahí: ¿y las personas del mismo sexo son familia?, ¿y una persona sola es familia?, ¿y la actual pareja de mi madre es realmente mi familia?, ¿y su suegra?
Cada uno va adaptando el concepto de familia a sus circunstancias, incluso podemos llegar a extremos que todos hemos escuchado alguna vez “tal persona es como de la
familia” y es un amigo, un vecino…
La familias como tales no tienen derechos, son las personas las que los tienen. Para tomar decisiones hace falta un criterio, dentro de lo que cabe, objetivo. Como no todos tenemos el mismo criterio sobre qué es bueno para un niño en concreto, alguien de fuera, normalmente los juzgados, lo hacen. Si me lo permitís me gustaría, brevemente, leer una de los criterios que ha fijado el Tribunal Supremo – por así decirlo, el que más manda – para regular esta situación.
Una sentencia de 2009 tiene la virtud de sintetizarlo:
“Esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica, no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar (…) teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.”
Leído todo de un tirón, igual es difícil de seguir y comprender. Si hacemos una pausa, y vemos cada uno de los 6 puntos que indica, se señalan unos criterios para tomar una decisión, aunque cada uno de los 6, uno por uno, pueden ser discutibles. Cuando decimos “hay riesgo relevante de tipo psíquico si el niño vuelve con su familia” hay que ir a cada caso concreto y estudiarlo.
P- Un primer concepto que nos encontramos en el terreno legal es el Interés Superior del Menor. ¿Qué es y cómo se le puede poner “coto” a este concepto cuando hay tantos menores diferentes en situaciones distintas?
R- El interés superior del menor es efectivamente el criterio último a tener en cuenta. El problema surge al concretarlo en cada niño. Tal vez en este punto nos ayude ampliar nuestra visión. Cambiemos de país. En función del país en el que nos encontremos no es lo mismo ser del sexo femenino, tener una discapacidad, pertenecer a una etnia, ser a una raza… Esto nos lleva a definir que el interés superior del menor es algo así como definir el interés superior de un paciente, si habláramos en términos médicos.
Pues la realidad es que la primera respuesta es: no lo sé, déjeme ver los análisis, las pruebas, vamos a esperar a la evolución, hagamos más pruebas
Aquí estamos pasando por alto un factor muy relevante que muchas veces olvidamos. ¿Y qué opina la persona que es lo mejor para ella?
Las normas nos dicen: si la persona es mayor de 12 años es obligatorio escucharla en cualquier decisión que se tome que le afecte. Si tiene menos de 12 años, las normas nos dicen que tiene que ser escuchado en función de su grado de madurez.
El problema aquí está en determinar cuándo y cuánto es maduro un niño de 3, 6, 11 años.
Por dar un dato práctico, en un estudio sobre hijos e hijas de mujeres maltratadas se preguntaba al Juzgado si escuchaba a los niños y a las niñas y bajo qué criterios. Las respuestas eran tremendamente variadas: desde no las escuchamos porque el Juzgado no es un lugar adecuado para una persona menor de edad; o escuchamos a los niños más o menos a partir de los 3 años, porque no toda la información se transmite de manera verbal, etc.
P- ¿El derecho del niño a ser oído implica que se le haga caso?
R- No, implica el derecho a ser oído. Se le tiene que hacer caso en unas situaciones, por así decirlo, extremas. Por ejemplo, un acogimiento o una adopción en un menor de 12 años no sería posible sin el consentimiento de ese menor.
Pero pensemos en ese menor fuera del sistema de protección. ¿Sus padres le harían caso siempre? Pues no. Si tiene 17 seguramente le harían más caso que cuando tiene 15.
Es cuestión de ver exactamente cuál es la petición del niño y el momento en la que lo hace; a partir de aquí se verá. Si trasladamos esto al sistema de protección de menores, puede ayudarnos a entender cuándo se le hace caso y cuándo no.
P- ¿Legalmente existe un procedimiento único para poner en marcha la entrada de un menor en el sistema? ¿Siempre pasa por el juzgado? ¿Siempre es administrativo? A veces se distingue entre protección administrativa y judicial, cuando hacemos esta diferencia, ¿a qué nos referimos?
R- Las entradas en el sistema de protección de menores pueden efectuarse por varias vías en función de la gravedad de cada caso y de las personas y de la posición de las diferentes personas que participan en esa entrada.
La entrada más brusca es por el Juzgado, por ejemplo, en una situación de violencia de género para dar respuesta a un niño que se veía envuelto en tal situación. También puede ser a través del sistema sanitario, cuando el facultativo da parte de unas lesiones que forman parte de un maltrato físico deliberado o que son parte de una agresión sexual, por hablar de los casos más extremos.
En estos casos es el Juzgado el que abre la puerta del sistema de protección y deriva el caso a las autoridades competentes.
Bajemos un poco más a lo ordinario. Lo normal es que haya una entidad pública, en nuestro caso la consellería de Traballo e Benestar, quien por medio de sus jefaturas provinciales, es la encargada de tomar una decisión sobre un menor relativa a si tiene que entrar o no en el sistema de protección. En este caso, la entidad pública recibe información de otras entidades que le ayudan a tomar decisiones.
Por ejemplo, los ayuntamientos, que son la entidad pública más cercana a las personas y saben, después de hacer algunas gestiones, si algo pasa o no. También las
entidades locales harían la función del seguimiento. Si todas las personas están de acuerdo, nunca se llegará al Juzgado y la situación se resuelve en el terreno administrativo. Si alguien no está de acuerdo, se puede acudir al sistema judicial.
Un ejemplo; si una familia acogedora entiende que no está bien terminar con el acogimiento, ya que está en su derecho a opinar, puede hacerlo ante el Juzgado y dejar constancia de que abandonar la medida de acogimiento sería volver a la situación de desprotección. En este punto, sepámoslo o no, todas y cada una de las personas tenemos la obligación de notificar cualquier situación que consideremos de riesgo o desamparo de un menor.
Para explicarlo coloquialmente, se puede actuar a partir de que una persona de el paso de notificarlo, pero no de manera anónima como en la época de la Inquisición en la que alguien podía decir que eras una bruja y acababas en la hoguera: ahora es obligatorio que cada uno se haga responsable de lo que dice.
P- ¿Qué papel juega el Valedor do Pobo en este sistema?, ¿Para qué sirve respecto al sistema de protección de menores?
R- Para defender cualquier derecho de cualquier menor de edad, que está reconocido desde la Convención de los Derechos del Niño, en la normativa estatal y en la normativa autonómica.
En el caso concreto de Galicia, hay ejemplos próximos en el tiempo. Familias acogedoras han acudido al Valedor do Pobo por entender que la Administración no actuaba de manera correcta; pero esta Institución puede proponer, no imponer. Aunque, evidentemente, el valor moral, el peso político y la influencia en términos de comunicación es importante. En estos casos, el Valedor tramita una queja que cuanto menos, visibiliza una situación y genera una propuesta de cambio por parte de la administración competente.
Me gustaría aprovechar en este punto para añadir un punto muy concreto que a veces se nos despista y que es el factor tiempo.
¿Cuánto dura un acogimiento o cuánto debe durar? No hay ninguna norma que lo tase, pero sí debe durar el tiempo mínimo e indispensable para que el niño pueda volver con su padre y/o madre y si no está claro que puede volver, hay que darle una situación definitiva: ser adoptado o si está próximo a la mayoría de edad, comenzar a capacitarlo para que se pueda valer por sí mismo.
En la práctica de los profesionales que prestan sus servicios dentro del sistema de protección, la realidad indica que los tiempos de la actuación administrativa o judicial
no tienen nada que ver con la percepción del tiempo que tiene un niño o una niña. Para el sistema administrativo o judicial pueden ser plazos de rutina, lo que no supone ningún problema; pero si ponemos al niño en el centro, necesitamos concretarlos porque no se pueden dar situaciones llevadas al extremo “mire, quiero adoptar a esta persona que estuvo toda la vida conmigo y ahora es mayor de edad, ¿lo puedo hacer? Y claro que se puede hacer, porque no hay ninguna norma que lo impida, al revés, hay una figura que se llama acogimiento preadoptivo.
Sí es cierto que existe la norma una familia acogedora no puede ser la familia adoptiva para evitar así acogimientos falsos. Además, la Ley permite adoptar por excepción a
personas mayores de edad siempre y cuando se haya convivido o se haya estado en acogimiento cuando menos 4 años de manera ininterrumpida.
Así que el factor tiempo sí es importante y bienvenida sea la actuación del Valedor do Pobo en respuesta a la Xunta de Galicia, porque no es razonable que haya que esperar
a la mayoría de edad para que un acogimiento que dura ya 10, 11, 15 años, no acabe en adopción. Este es un ejemplo de cuál es el interés superior del menor: después de permanecer en acogimiento 15 años, si él quiere y la familia acogedora quiere, que se formalice la adopción. Es un buen ejemplo de que a veces se mezclan temas legales
y temas técnicos; me parece interesante dejar claro que se puede hacer esa adopción seguramente sin esperar plazos tan amplios.
P- Y si hablamos de menores que ya tienen una edad avanzada y tienen claro qué quieren, ¿hay alguna fórmula jurídica que puedan solicitar para que ese derecho a ser oído de un paso más y a lo mejor se pueda valorar de otra manera?
R- Está muy bien esta pregunta, porque sí hay vías y voy a explicar antes una realidad: el centro del círculo sigue siendo ese niño o esa niña.
Este menor tiene derecho a ser oído delante de aquellos que tienen que tomar decisiones en relación a él. Cuando no lo hacen, lo pueden hacer dirigiéndose a su papá o mamá si es que mantienen contacto; a la familia acogedora si es que están en esta medida; a las personas del centro de menores en el que estén; o bien directamente al Ministerio Fiscal, que es una pieza dentro del sistema, como ya indicamos, importante.
“Yo quiero pasar a adopción y en la Xunta me dicen que no”, “Quiero seguir manteniendo relación con la familia acogedora” y mis padres dicen que no”; “Sí quiero tener relación con mi familia y en la Xunta me dicen que no”. El menor puede dirigirse directamente al Ministerio Fiscal.
Los menores tienen derecho a un abogado de oficio
Hay otra cuestión que es bueno que todos sepamos. Las personas menores de edad tienen derecho a un abogado de oficio. Se entiende mejor si hablamos de quienes la Ley llama menores infractores o que causan responsabilidad penal.
Pongamos un caso: una persona de 14 años bebe el fin de semana y tiene un altercado con la policía o con alguna persona, o rompió algo que alguien debe pagar. Entonces se pone en marcha un procedimiento por el que comparece ante el Ministerio Fiscal y tiene abogado de oficio.
Una persona menor de edad puede pedir su abogado de oficio a través de su tutor legal, sea cual sea la medida de protección en la que se encuentre. Es más, incluso podría pedir su propia adopción, si está en el caso de llevar 4 años ininterrumpidos conviviendo con la misma o mismas personas.
P- Estas cuestiones de las que estamos hablando nos llevan a conceptos como la patria potestad, la guarda… ¿Cuáles son los conceptos básicos que debemos tener claros si hablamos del sistema de protección de menores?
R- Uno de ellos es el de menor de edad: es una persona que va desde los 0 a los 18 años, lo que no significa no poder hacer nada. En función de ciertas edades, antes de llegar a los 18, un menor puede consentir relaciones sexuales, firmar ciertos contratos, beber alcohol… Así que lo primero que tenemos que entender que ser menor de edad no significa no poder hacer nada, depende de la edad que se tenga.
El segundo concepto es la patria potestad o potestad paterna (no por razones de género, sino por su origen del latín). No está definida; es algo así como la ascendencia o poder práctico que el padre y la madre y sólo ellos en exclusiva tienen con respecto al hijo.
El concepto tutela, salvo si eliminamos las que son un tanto extraordinarias porque vienen motivadas por la desaparición de familiares sin que la entidad pública intervenga (ej: una muerte por accidente) es la consecuencia legal del desamparo. La patria potestad queda en suspenso.
Un ejemplo que puede ser didáctico aunque no es una comparación afortunada es: los padres son dueños de un piso que se llama niño, pero hay ciertas circunstancias en las que los propietarios no pueden entrar en el piso, por ejemplo, si está alquilado. Cuando hay una situación de tutela, digamos que la tutela impide que los padres entren en el piso (niño) y es el tutor (inquilino) el que puede actuar sobre el piso (niño). Es un poco burdo, pero para entendernos puede valer.
Los demás conceptos son muy simples. La guarda es una cuestión de hecho. Es una situación de hecho en la que alguien se hace cargo del niño no siendo su papá ni su mamá de manera puntual, concreta. Por ejemplo, el colegio tiene la guarda de un menor mientras éste está en él.
Las cuestiones relevantes, relacionadas con la salud; por ejemplo, operamos o no al niño, le hacemos o no una transfusión, entran en la patria potestad; también las que tienen que ver con a qué colegio va, dónde vive habitualmente… son cuestiones que no puede decidir quien tiene la guarda. Esto lo decide quien tiene la patria potestad, y si
ésta está en suspenso, quien tiene la tutela.
Hay situaciones extremas en las que se puede privar de la patria potestad a unos padres, por ejemplo, si hubiera una sentencia penal firme por intento de asesinato, por agresión sexual u otras circunstancias excepcionalmente graves.
Puede ser interesante entender que además hay otras personas que tienen derecho a ver a ese niño o niña y a relacionarse con él o ella. Hablamos de abuelos, tíos, primos, incluso vecinos con los que tenga una relación especial. En estos casos, tenga quien tenga la patria potestad y la tutela, el objetivo sigue siendo que el menor pueda relacionarse con normalidad. Así que el que interviene debe permitir estas relaciones (visitas y comunicaciones), lo dice la ley, con familiares y allegados.
P- Hablamos de menores en situaciones difíciles. La ley distingue entre situaciones de riesgo y situaciones de desamparo. ¿Dónde está la línea entre unas y otras?
R- La diferencia entre riesgo y desamparo está en la intesidad, y esto es un factor enteramente subjetivo. El riesgo sería que aún no se produjo el daño, el menor no está privado de la asistencia moral y material, que es lo que define el desamparo.
El desamparo es cuando ya se produjo el daño, el menor ya está privado de la asistencia moral y material.
Lo lógico es la prevención. Un ejemplo: coma más sano, deje de fumar serían aspectos a considerar dentro de una situación de riesgo; tengo la tensión alta, pues ahora ya no queda más remedio que dejar de fumar. Es una cuestión de intensidad. Estamos hablando de algo que tiene una componente humana y subjetiva muy importante, así que dónde está el límite entre riesgo y desamparo no está nada claro. Así que explíqueme usted las circunstancias y decidamos esa intensidad.
P- Para terminar, estamos hablando que hay un componente subjetivo por medio. ¿La ley actual garantiza el interés superior del menor?
R- Con las leyes actuales, con el marco normativo actual, los derechos del menor, no sólo están garantizados, sino sobre garantizados. Hay normas internacionales (la Convención sobre los Derechos del Niño), normas estatales (Ley orgánica de protección jurídica del menor), normas autonómicas (la Ley de apoyo a la familia en el caso de la Comunidad gallega). A nivel normativo no se precisa más protección.
El problema está en si los recursos que son necesarios para garantizar estos derechos son suficientes. Al hablar de recursos no me refiero sólo a dinero, sino también a personas, no siempre asociadas al dinero. Me refiero por ejemplo a las familias acogedoras; a las personas voluntarias en entidades de acción social, que también forman parte del sistema. También hay que ver si son suficientes los recursos en materia de competencia, de formación. Es necesaria para la intervención con menores de edad y no
siempre se dan las competencias, habilidades y conocimientos necesarios.
El mensaje principal es que el niño es sujeto de derechos a nivel individual pero colectivamente, los menores de edad están privados del derecho a votar, lo que nos lleva
a preguntarnos: ¿cómo pueden hacer valer que las leyes y los recursos garanticen sus derechos? Quien aprueba leyes y dota a los sistemas es el sistema político, en el que participan pero no votan.
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